¡Se busca abogado para Startup!

Herman Patow – Managing Partner

Una startup es una empresa en fase temprana que difiere del concepto tradicional de una compañía por tener mayor facilidad y potencial de crecimiento, usualmente gracias al uso de la tecnología. Sin embargo, si bien es cierto la tecnología influye en la escalabilidad de una startup, esta no la condiciona, ya que el crecimiento también dependerá, entre otras cosas, de cómo está diseñada y qué tan innovador es el modelo de negocio.

De acuerdo con Paul Graham de Y Combinator“una startup es una compañía diseñada para crecer (o escalar) rápidamente”. Para él, lo que diferencia a una startup de una Micro y Pequeña Empresa (MYPE) es la capacidad de crecimiento, definiendo a las startups como empresas que son diseñadas para crecer rápido. El crecimiento es esencial, uno que en muchos casos no conoce de fronteras geográficas.

En la actualidad, cada vez es mayor el número de startups en Perú. Incluso en un año tan intenso como en este 2020, el universo emprendedor peruano continúa expandiéndose. Cada vez serán más los proyectos de innovación y emprendimiento que recibirán financiamiento, así como también de seguro continuarán apareciendo instituciones privadas dedicadas a la inversión y aceleración de startups. La pregunta es: ¿Será también mayor el número de startups que hayan logrado el “exit” o venta de la participación mayoritaria de sus acciones?

Sin perjuicio de la respuesta, no hay duda de que la asesoría legal es fundamental para garantizar que el referido “exit” se dé de manera favorable para los socios fundadores. Es muy común que los emprendedores recién contacten a un equipo de abogados cuando la negociación por la compra total o parcial de su empresa está ocurriendo, motivo por el cual los demás aspectos legales del negocio suelen estar desatendidos. Algo que podría terminar siendo un grave error si consideramos que muchos procesos de inversión no tienen éxito porque la estructura legal de la empresa que va a recibir el dinero se ve amenazada por potenciales contingencias legales, las mismas que aparecen por dejar en el olvido la parte legal del negocio.

Está claro que lo descrito en el párrafo anterior no se da en el 100% de los casos, existen también muchos emprendedores que entienden de antemano que la asesoría legal representa una inversión necesaria para garantizar el crecimiento seguro y sostenible de cualquier tipo de empresa.

Sin importar a qué grupo de emprendedores pertenezcas, nunca está de más recordar algunas razones por las cuales es recomendable que empieces a considerar a un equipo de abogados como parte de tu universo de “stakeholders”.

Un estatuto hecho a la medida. El estatuto de una empresa es como su esqueleto, contiene el régimen interno y las reglas que rigen su funcionamiento. Es importante que un abogado pueda prepararlo de tal manera que el objeto social refleje no solo la situación actual de la startup, sino también las actividades futuras que esta planea ejecutar. En muchos procesos de inversión he podido observar que algunas startups ni siquiera se preocupan porque el objeto social esté bien definido, algo que podría pasar factura más adelante cuando no se reconozca la deducción de determinados gastos por no estar vinculados con el giro ordinario que la startup ha declarado.

Además, este documento debe enfocarse en definir un procedimiento adecuado, flexible y seguro para la adopción de acuerdos importantes. Lo normal es que el estatuto contemple los supuestos generales y que los emprendedores trasladen los específicos a un convenio de accionistas, documento que podrá contener, entre otras cosas, pactos sobre el derecho de arrastre en venta (“Drag-Along”), reglas para la integración del directorio, condiciones para el otorgamiento de opción en la suscripción de acciones y restricciones para determinados actos.

Relaciones de trabajo bien definidas. Se presume que existe un contrato de trabajo a plazo indeterminado cuando se presenta una prestación personal de servicios que es remunerada y se ejecuta bajo la subordinación de una empresa. Un buen abogado debe recomendarte que evites contratar personas bajo una locación de servicios cuando en la realidad son trabajadores, esto con la finalidad de evitar consecuencias graves ante una fiscalización de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL).

Asimismo, es muy común que las startups suscriban contratos de trabajo a plazo determinado, de conformidad con las modalidades establecidas en las normas laborales. El problema es que no basta con declararlo, la causa que origina una contratación a plazo fijo (siendo el plazo indeterminado la regla general) debe constatarse en la realidad. Por ejemplo, no tendrá mucho sentido que una empresa con más de diez (10) años ejerciendo la misma actividad económica celebre un contrato de trabajo sujeto a la modalidad de inicio de actividades, salvo que realmente haya habido un incremento de la actividad ya existente, algo que para efectos de las referidas normas se entenderá también como una “nueva actividad”.

Aspectos tributarios correctamente identificados. Es importante cumplir con el pago de impuestos y conocer bien el régimen tributario de la empresa. Le corresponderá también a un abogado comunicarle al emprendedor sobre las implicancias tributarias de los actos que la compañía y sus accionistas pueden realizar para no tener problemas ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).

Algo que es muy común en el mundo de las startups es que estas inicien operaciones en otros países, constituyendo subsidiarias y determinando la estructura de un holding. Como muchas de estas empresas brindan servicios tecnológicos o tienen un software digno de proteger, es recomendable que un abogado tributarista se encargue del planeamiento tributario que podría necesitarse para el licenciamiento del software (o marcas) entre las empresas, algo que definitivamente deberá observar la existencia de convenios tributarios entre los países participantes.

Evitar sanciones administrativas. Otra de las ventajas de contar con un equipo de abogados es que este será el encargado de insistir con el cumplimiento de diversos trámites administrativos, los mismos que al cumplirse evitarán sanciones que pudieran perjudicar a la startup, su flujo de caja y capacidad de crecimiento.

Por ejemplo, no registrar oportunamente la marca del producto o servicio que se está comercializando puede significar un gran riesgo en caso ya exista registrada una similar ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Esto podría significar que un emprendedor deba incurrir en cambios no previstos que terminen dañando la reputación y credibilidad de la startup. Al respecto, es importante mencionar que el “boom” del marketing digital y el branding han generado que el día de hoy todo se generalice como marca, dejando de lado el concepto de nombre comercial, entendido como el signo que sirve para identificar a la empresa en el ejercicio de su actividad económica. Es importante asesorarse para contar con una estructura de signos distintivos que proteja de manera eficiente lo que se pretende proteger.

También es fundamental que se registre el Banco de Datos Personales de la startup, esto con la finalidad de proteger la información de sus usuarios y garantizar un tratamiento adecuado. Siendo un trámite tan sencillo, muchas empresas no lo cumplen por no estar enterados de su existencia. Lamentablemente se enteran por la imposición de multas y no por una correcta asesoría.

Condiciones claras, relaciones duraderas. Los contratos deben reflejar nuestra voluntad y guardar correspondencia con todo lo negociado antes de su firma. Priorizar una venta de manera irresponsable, lo cual se traduce en forzar la firma de un contrato sin antes haberse tomado el tiempo de negociarlo correctamente, suele acabar en un callejón sin salida para la mayoría de emprendedores.

En el mejor de los casos, el trabajo de un abogado inicia en la fase de negociación. Debe proteger los intereses de su cliente desde el principio e intentar plasmar en el documento final todas las condiciones que sean necesarias para cumplir con los objetivos que se persiguen. Además, debe estar en la capacidad de utilizar el contrato como un filtro, uno a través del cual pueda darse cuenta de las verdaderas intenciones de la otra parte y, de ser necesario, recomendar suspender la firma del contrato.

Un gran ejemplo para ilustrar este punto es la comercialización indiscriminada de acuerdos de confidencialidad. Muchos emprendedores firman acuerdos que ni siquiera contemplan una penalidad por la divulgación de la información confidencial, preguntándose luego cómo es que no tienen poder sobre lo que haga o no haga la otra parte. Además, muchas veces intercambian información con personas naturales o jurídicas que podrían competir en el mismo sector sin contemplar una cláusula de no competencia. Decisiones que pueden tener efectos irreversibles, los mismos que podrían evitarse con una revisión adecuada.

Es evidente que existen más razones para asesorarse con un buen equipo de abogados, pero considero que lo que realmente marcará la diferencia son los otros beneficios que pueden generarles a sus clientes. El abogado corporativo de hoy ya no solo debe limitarse a realizar el mejor trabajo desde el punto de vista legal, sino que además debe buscar preservar y construir el valor de las startups tomando un rol más activo, uno que también incluya la generación de oportunidades de venta y exposición.

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