Las medidas antielusivas, la SUNAT y el sector privado.

Ricardo Ríos - Senior Tax Advisor

A inicios de febrero, la SUNAT hizo público un catálogo en el cual presentó un primer grupo de casos que, a criterio de la entidad, podrían implicar un potencial incumplimiento tributario y, como consecuencia de ello, conllevar a la aplicación de la Norma Antielusiva General (NAG). Entre ellos, la deducción de regalías por cesión de uso de marcas y la contratación de servicios de gerenciamiento.

Esta publicación fue muy comentada en el sector privado, no solo por contener prácticas comunes dentro del referido sector, sino también por los riesgos que las empresas correrían ante la aplicación de estos esquemas, como la imposición de grandes multas y la imposibilidad de deducir gastos en la determinación del Impuesto a la Renta.

La elusión se genera cuando un contribuyente realiza una serie de actividades que le permiten reducir cargas tributarias sin infringir la ley. Esta es distinta a la evasión de impuestos, supuesto en el cual una empresa o persona decide no cumplir con sus obligaciones tributarias, pese a haber realizado la conducta que las originó. 

¿Por qué entonces se persigue la elusión si – en principio – no tendría nada de ilegal? La elusión que la SUNAT busca limitar es aquella cuya única motivación es reducir la verdadera carga de las obligaciones tributarias de un contribuyente, valiéndose de figuras legales que no reflejan la realidad de los hechos. De esta manera, la SUNAT pretende facilitar las labores de fiscalización y lograr un mayor índice de recaudación.

El problema podría presentarse cuando la adopción de medidas antielusivas tenga como única base una supuesta afectación al “espíritu de la fiscalización tributaria”. Este fue un concepto mencionado por funcionarios de la SUNAT durante la presentación de los esquemas de alto riesgo fiscal, uno que de mal interpretarse podría desnaturalizar el verdadero sentido de este tipo de actos.   

Por ello, durante una fiscalización de SUNAT, será importante recordar que las empresas tienen fines de lucro. Siempre buscarán la adopción de figuras que aminoren la carga fiscal a través de un esquema legítimo de planeamiento tributario. Esto usualmente tiene como finalidad generarles un mayor ingreso a sus integrantes, no necesariamente pagar una tasa menor de impuesto de manera indebida.

A pesar de que podrían volver a considerarse principios como el de no confiscatoriedad, según el cual la carga de la prueba está a cargo de la SUNAT, creo que la evaluación de cada caso debe hacerse respetando el debido proceso, sin priorizar de antemano una sanción y buscando siempre evitar un perjuicio sobre los recursos del Estado Peruano.

Por lo tanto, la aplicación de medidas antielusivas deberá realizarse de manera restrictiva y respetando siempre el derecho a la propiedad, uno que es reconocido a nivel constitucional y que el derecho tributario podría a veces limitar.

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